En un artículo anterior, de julio de 2014, hice mención a la incertidumbre que generaba la naturaleza jurídica de ciertos órganos que participan del sistema regulatorio eléctrico, como es el caso del Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC) y el Panel de Expertos.
Con ocasión de la tramitación del proyecto de ley de transmisión se ha originado cierta controversia sobre la naturaleza jurídica del Panel de Expertos, levantándose la inquietud si estaríamos en presencia de un tribunal o no.
En el desarrollo de la tramitación del proyecto de ley de transmisión, la Corte Suprema realizó críticas a la figura del Panel de Expertos señalando que se mantenía “la opinión invariablemente desfavorable sobre la creación y mantención de este tipo de organismos que ejercen supuestamente una función meramente técnica de resolución de discrepancias (…) pero que ejercen una función jurisdiccional”. Lo anterior en relación a las modificaciones que se intenta realizar al Panel de Expertos, las que a juicio de la Corte debieran ser materia de ley y no de reglamento, como lo plantea el proyecto de ley. Asimismo, insistió en su posición de que el panel no es un tribunal requiriendo precisiones respecto del rol que cumplirá y abrió la discusión sobre la posibilidad de recurrir a sus dictámenes.
Aprovechando la vigencia del tema desarrollaré mi opinión respecto del Panel de Expertos, órgano de especial importancia dentro del sistema regulatorio actual.
Con el fin de hacer un análisis ordenado, nos remontaremos al origen de esta institución creada por la ley 19.904 del 2004, más conocida como Ley Corta I.
Utilizando como método interpretativo el elemento histórico, nos adentraremos en la historia fidedigna de su tramitación. Es del caso que durante la tramitación de la ley fueron hechas las siguientes afirmaciones referentes al Panel de Expertos:
"Los Diputados que presentaron la indicación señalaron que la modificación tiene por objeto obligar al panel de expertos a optar por una de las alternativas en discusión en cada divergencia, sin que pueda adoptar valores o soluciones intermedios.
Ya que el panel de expertos no es un tribunal, no corresponde que adopte soluciones intermedias a las planteadas por las partes en conflicto."
(Página 403 de la Historia de la Ley N°19.904 de la Biblioteca digital del Congreso Nacional de Chile)
"Es necesario señalar que el panel de expertos no constituye un tribunal, sino una instancia auxiliar de la administración del sistema eléctrico, que intervendrá cuando algún interesado decide recabar su informe en una materia prevista en la ley.
La ley eléctrica regula el precio del servicio mediante una fórmula que considera diversas variables del mercado, y se faculta a la autoridad para que, mediante un procedimiento administrativo, lo aplique y fije materialmente el precio.
En este contexto, dado que el procedimiento permite la participación de las empresas concesionarias y que puede haber distintas apreciaciones sobre los antecedentes de la fórmula, se hace necesario definir en la ley de qué manera se determina la apreciación correcta. Ello podría radicarse, sin contrapeso, en la autoridad; pero en el proyecto hemos preferido limitar el ejercicio de esta facultad mediante la consulta al panel, cuya opinión o dictamen no puede ser desoído ni por la autoridad ni por las empresas. En este sentido, la opinión del panel de expertos constituirá un antecedente para el respectivo acto administrativo que determine el precio por la aplicación de una fórmula legal. Es decir, forma parte de un procedimiento administrativo que, conforme al Nº 18) del artículo 60 de la Constitución Política, es materia de ley simple”
(Informe de la Comisión de Minería y Energía, página 546 de la Historia de la Ley N°19.904 de la Biblioteca digital del Congreso Nacional de Chile).
La Corte Suprema refiriéndose al Panel de Expertos en su Oficio 2565 de 27 de noviembre de 2003 expresó lo siguiente:
"Conforme se indica en el oficio respectivo, se recaba la opinión o informe de esta Corte acerca del artículo 3° del proyecto, que incorpora un Título VI, artículos 130 a 134.
Conforme se desprende de lo establecido en el artículo 74 de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 16 de la Ley N° 18.918, a la Corte Suprema sólo compete informar en torno a aquellos proyectos que se refieren a la "organización y atribuciones de los tribunales".
En la especie, la disposición legal consultada atañe a la creación del "Panel de Expertos", su organización, atribuciones y regulación de las "discrepancias" allí consideradas.
En concepto de esta Corte Suprema, el denominado "Panel de Expertos" no es órgano jurisdiccional, en los términos de los artículos 73 y 74 de la Constitución Política de la República y 5° del Código Orgánico de Tribunales. Al ser así, se estima que no corresponde emitir informe sobre la materia consultada”
(Oficio Corte Suprema páginas 646-647 de la Historia de la Ley N°19.904 de la Biblioteca digital del Congreso Nacional de Chile).
De la simple lectura de los párrafos transcritos queda de manifiesto que el Panel de Expertos nunca fue tratado como un tribunal durante la tramitación del proyecto de ley.
Ahora bien, la Ley 20.285 sobre el acceso a la información pública, en su artículo 8° transitorio establece una especie de clasificación, la primera clasificación corresponde a los tribunales que integran el Poder Judicial, una segunda clasificación referida a los tribunales especiales de la República mencionando como ejemplos al Tribunal de Contratación Pública y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y por último una tercera clasificación referida a los órganos que ejercen jurisdicción ejemplificando en el Panel de Expertos y en la Dirección General de Aeronáutica Civil este tipo de órganos.
Tanto en la tramitación de la ley 19.904 como en el caso de la ley de transparencia, el legislador reconoce en el Panel de Expertos un órgano que ejerce jurisdicción, sin ser un tribunal.
Para iniciar el análisis, primero debemos dejar asentado ciertas definiciones. Para el concepto de órgano recogeré la definición dada por el profesor Rolando Pantoja en su obra La Organización Administrativa del Estado, que lo define como una “estructura singularizada, unipersonal o colegiada, que tiene poderes propios de decisión o posibilidades independientes de actuación; suele ser la parte actuante del organismo, plasmada en un cargo público, aunque puede asumir otra forma organizacional en actuación propia de carácter funcional, destacando, en todo caso, que toda reflexión en torno a este tema debe conformarse a los parámetros de la teoría de la realidad de las personas jurídicas”.
Respecto al concepto jurisdicción se abordará desde la definición entregada por el profesor Alejandro Silva contenida en su obra Tratado de Derecho Constitucional que la define como “el vocablo ‘jurisdicción’ tiene una acepción amplia aplicable no sólo al Poder Judicial, en cuanto mediante ella se expresa genéricamente la existencia de la facultad de cualquiera persona u órgano de adoptar una decisión llamada a producir determinados efectos”.
En el derecho comparado encontramos la institución denominada comisión o agencia reguladora independiente, que se ha transformado en uno de los instrumentos más adecuados y utilizados para alcanzar los objetivos del Estado regulador.
La comisión o agencia reguladora independiente se originó como consecuencia de la evolución sufrida por la Administración Pública en la organización y supervisión de los sectores económicos, y su búsqueda en lograr un equilibrio entre libertad, eficacia, y legitimidad en la intervención de la economía por parte del Estado a través de estos órganos. Las podemos encontrar adaptadas a los distintos ordenamientos jurídicos, no existiendo 100% puras, siendo uno de sus fines la rápida resolución de controversias generadas entre los operadores que actúan en los mercados, garantizando la transparencia y responsabilidades del conjunto del sistema regulador.
Una característica esencial de este órgano de regulación especializado por áreas de actividad reside en su independencia. En este sentido se busca que estos órganos posean un alto nivel de especialización técnica (por el nivel de complejidad de la materia analizada); sean eficaces (resuelvan los conflictos de su competencia con celeridad y oportunamente) y apolíticos (que sus decisiones no se encuentren afectadas o influenciados por criterios políticos).
En Chile nuestra Constitución nos declara como un Estado Unitario, por tanto, la independencia que debe concebirse para estos órganos es relativa sólo a ciertos temas como pueden ser los aspectos administrativo, técnico y patrimonial. Y para que su accionar sea considerado legítimo y constitucional debe regirse por los principios constitucionales.
Ahora bien, volviendo a la discusión interna respecto al Panel de Expertos han surgido voces contrarias a que se trataría de un tribunal especial, es así como el profesor Francisco Zuñiga señala:
“…la historia fidedigna de la ley nos plantea claramente que el Panel de Expertos es un órgano colegiado de la Administración del Estado, de integración mixta, auxiliar y de carácter técnico, independiente e imparcial, llamado a ejercer funciones y atribuciones de doble naturaleza: por una parte ejerce funciones y atribuciones imbricadas en el campo de la regulación económica del sector eléctrico como parte del íter administrativo de la regulación económica sectorial ejerciendo una potestad dictaminadora; y por otra parte ejerce funciones y atribuciones jurisdiccionales de heterocomposición de conflictos; y en ese campo incluso funciones cuasi arbitrales, todo a través de una potestad jurisdiccional”.
Por tanto, en lo que respecta a sus facultades, la ley le otorgó al Panel de Expertos potestades para dirimir discrepancias a través de dictámenes en el área de la regulación económica del sector eléctrico, actuando en este punto como un panel tarifario; y potestades para dirimir discrepancias entre la autoridad y las empresas y al interior del CDEC, con funciones cuasi arbitrales.
Tal como se señaló anteriormente, la independencia de la comisión o agencia reguladora debe enmarcarse dentro de los principios constitucionales. Esto implica que al tratarse de un órgano que ejerce jurisdicción, como es el caso del Panel de Expertos, debe estar sujeto al principio del debido proceso contemplado en el artículo 19 N°3 de la Constitución, siendo una de las garantías mínimas para asegurar dicho principio el derecho a revisión de lo fallado.
Lo último entra en directa contradicción con el actual artículo 211 de la LGSE, al señalar que contra el dictamen del Panel de Expertos “no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria”. Estas desprolijidades se podrían explicar debido a que la figura del Panel de Expertos no surgió de la tranquila meditación del proyecto, sino que se incorporó con posterioridad, en el fragor de la discusión parlamentaria, sin embargo, el actual proyecto de transmisión lo mantiene sin modificación.
Un punto no menor a considerar es que el artículo comentado, que en su oportunidad correspondía al artículo 133, no fue objeto de examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
Por eso no resulta extraño leer en el último oficio de la Corte Suprema, respecto a este tema, lo siguiente:
“Sobre el particular, cabe recalcar que, aun cuando se prevea la improcedencia de recursos ordinarios o extraordinarios, lo cierto es que si se determina que el panel de expertos en referencia ejerce facultades jurisdiccionales, entonces sólo cabe concluir que, aunque no esté instalado como tal, sí es un tribunal y, bajo esa circunstancia, de acuerdo a la jurisprudencia que históricamente han sostenido los tribunales superiores, siempre en esos casos se consideró procedente el recurso de casación en la forma por incompetencia y ultrapetita y, además, el recurso de queja. Ahora bien, si se sostiene, por el contrario, que dicho panel no ejerce actividad de índole jurisdiccional sino meramente administrativa, entonces no se podrá privar al afectado de acudir a la instancia judicial ordinaria respecto de lo que resuelva ese órgano, caso en el que el derecho a la acción se ejercerá por la vía de un juicio de lato conocimiento ante el juez en lo civil correspondiente;”
Queda de manifiesto en este artículo que la discusión sobre la naturaleza jurídica del Panel de Expertos se mantiene con la misma fuerza del primer día. Sin embargo, la opinión de la Corte Suprema en esta oportunidad dejó asentado, de manera más concreta, su pensamiento respecto a este tipo de órganos, que cada vez se hacen más presentes en nuestra legislación, y el tratamiento que debe dárseles.
La historia fidedigna de la ley nos señala de manera clara que en la instauración del Panel de Expertos no existió la intención de darle un carácter de tribunal, más bien a través de un análisis de sus características nos acercamos a la figura de la comisión o agencia reguladora independiente, muy utilizadas en el ámbito regulatorio. Si bien en un comienzo prevaleció la necesidad de su creación como obligación institucional, existiendo alguna desprolijidad en esta etapa, ahora es necesario que se acomode de manera plena a nuestra Constitución.